El apartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal establece que los modelos de organización y gestión deberán contar, entre otros requisitos, con el establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el propio modelo. Añade que además se deberán realizar verificaciones periódicas del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
En definitiva, para la implementación correcta de un programa de compliance es imprescindible establecer un procedimiento sancionador preciso. Es fundamental que todos los miembros de las organizaciones sean conocedores de las sanciones aplicables a aquellos que incumplen el contenido del programa de cumplimiento. Evidentemente las sanciones previstas deberán ser conformes a la normativa vigente.
Una vez se ha quebrado el contenido del programa de cumplimiento, hay que demostrar fehacientemente el fraude o acto ilícito, todo ello habrá que documentarlo con pruebas que corroboren que se ha producido el acto fraudulento detectado.
Las actuaciones de la empresa en relación a la toma de decisiones relativas a la ejecución de su sistema disciplinario deben tomarse sin dilación, es la mejor medida preventiva, y sin duda la mejor decisión empresarial. Las actuaciones fraudulentas del infractor deben acarrearle consecuencias negativas.
COMO ACTUAR FRENTE AL EVENTO DE FRAUDE INTERNO
Una vez que la empresa es conocedora de una actuación sospechosa de fraude interno, sea cual sea la fuente de información (denuncia de un cliente, canal de denuncias interno, resultado de una auditoría, etc…), está deberá activar el protocolo que debe estar previamente definido para estos casos.
Si la denuncia llegará a través del canal de denuncias y se estimará que carece de fundamento, se comunicará al denunciante la decisión de no proseguir con la investigación.
A continuación, vamos a detallar a grandes rasgos, los pasos que debe tener un protocolo de actuación en este ámbito:
El Departamento o persona que tiene la función de tratar los casos de Fraude Interno (debe estar definido en el Organigrama y definición de funciones), será quien centralizará toda la información y realizará:
1. INVESTIGACIÓN: Una investigación en profundidad del caso. Se debe analizar y documentar toda la investigación. La fase de investigación, no finalizará hasta que se tenga la seguridad razonable de la culpabilidad o no culpabilidad del presunto defraudador.
Puede ser aconsejable en función de la gravedad y elementos objetivos de culpabilidad dar un permiso retribuido al presunto defraudador, hasta la finalización de todo el proceso.
En relación a las investigaciones, puede ser necesaria la externalización de estos servicios hacia empresas de investigación privada. No hay que olvidar que la Ley 5/2014 de Seguridad Privada habilita de manera exclusiva a los detectives privados para la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares.
La propia Circular de la Fiscalía General del Estado Destaca que muchas de estas funciones podrán ser realizadas de manera más eficaz de forma externa, como sucede por ejemplo con la posible externalización de los canales de denuncia o de la propia investigación.
2.ENTREVISTA/S PERSONAL/ES: Entrevista personal con el presunto defraudador, aportando toda la documentación y hechos objetivos que se han detectado durante la investigación. Además se realizaran entrevistas a las personas vinculadas con la investigación.
3 ELABORACIÓN DE UN INFORME: Realizar un informe completo de la investigación, y presentarla al Comité de disciplina o, caso de no existir, departamento de Relaciones Laborales. Este informe debe emitirse a partir de hechos objetivos y documentados.
El Comité de disciplina, a partir del informe y exposición de los hechos, si se demuestra que hubo una actuación fraudulenta debe abrir un expediente disciplinario y emitir una sanción con los siguientes posibles escenarios:
- Despido
- Apertura de un procedimiento penal.
- Apertura de un procedimiento civil.
- Amonestación
- Establecimiento de medidas disciplinarias. Es necesaria la graduación de las mismas en función de la gravedad.
- Solicitar una reclamación al seguro contratado.
- Continuar con la investigación, implantando nuevos procedimientos.
- Implantación de nuevos procesos de negocio y de control.
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