Diez de mis conclusiones para el Congreso Antifraude

Juan Antonio Fraga Amada 

El pasado 8-II-2018 se celebró un gran acto en una de las salas de CECABANK en Madrid, en la que intervinimos más de quince ponentes, incluyendo Guardia Civil, Policía Nacional, el CITCO (Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado) y otras asociaciones, entidades y ponentes del sector público y privado, organizado por la World Compliance Association, y teniendo como temática común la lucha contra el fraude.

Vaya por delante que el concepto lucha contra el fraude es sumamente amplio, porque podemos hablar de fraude procedente del interior de la persona jurídica, siendo esta pública o privada, o del exterior.

En mi ponencia resalté diversas consideraciones, pero me voy a centrar en diez fundamentales para el conocimiento general:

1) Reforma de la reincidencia penal: La reincidencia tal y como está hoy prevista en el art. 22. 8 Cp exige que los delitos sean del mismo título y misma naturaleza. Por tanto, quien estafa y es condenado no será reincidente, por ejemplo, de cara a un delito fiscal o un fraude de subvenciones, que son fraudes como la estafa pero con la peculiaridad de que la víctima es el sector público. La redacción, hija de otro tiempo, casa mal con la división en títulos del Libro II del Código penal que son anómalos, máxime cuando el TS ha dicho en no pocas sentencias que hay homogeneidad entre diversos tipos penales (fraude fiscal y estafa en tentativa, estafa y fraude de subvenciones, sólo por citar dos ejemplos que hemos visto en este blog).

2) Proporción interna de las penas: Si el Código penal es muy blando en materia de penas, se ve con algunas comparativas que cuando se hacen reformas no se piensa en conjunto.

Por ejemplo: estafa que excede de 250.000 € (250. 2 Cp): pena de 4 a 8 años de prisión.

Delito fiscal o fraude de subvenciones de 599.999’99 € (pena de 1 a 5 años de prisión).

Parece que al Estado le duele poco que se pierda su dinero.

3) Aclaración o reforma de los arts. 259 bis 1ª y 296 Cp: En el primer supuesto, subtipo agravado de delito concursal, se hace referencia a que afecte a una pluralidad de ofendidos, en vez de determinar una cifra mínima. Por ejemplo, tengo un asunto a punto de calificar en el que el fraude no ha llegado a 250.000 €, con lo que sería tipo básico (pena de 1 a 4 años), pero hay 70 acreedores perjudicados ¿integrará esa cifra el supuesto legal? ¿por qué no se da una cifra para evitar que luego cada tribunal escoja lo que considere oportuno?

En cuanto al 296 Cp, cláusula que exige denuncia del agraviado en delitos societarios, como todo el mundo sabe, las partes llegan a un acuerdo en el minuto anterior y el fiscal se queda sin hacer el juicio, habiéndose perdido recursos importantes para la instrucción de uno de estos asuntos, complejos por naturaleza. Si se regulan delitos tienen que ser tratados como tales y celebrarse el juicio si se llega hasta esa fase, no permitiéndose que se use la vía penal para zanjar problemas, normalmente entre los socios.

4) 544 quater LECRIM: Las medidas cautelares sobre una persona jurídica tienen muchísimas aplicaciones muy prácticas. Sin embargo, en la realidad cotidiana, las partes (Fiscalía y las habituales acusaciones particulares), no las están usando gran cosa. Por otro lado, sería conveniente que los jueces y tribunales tuviesen en cuenta que el recurso de apelación preferente es eso, preferente, lo cual exige, como las causas con preso y las de violencia sobre la mujer, resolución preferente a cualquier otro asunto.

5) Periciales con carácter general: Desde los acuerdos de los Jueces Decanos a cualquier documento de cualquier profesional mínimamente informado, todos coinciden en que las periciales tienen que ser de tramitación mucho más rápida que en la actualidad. Hay que asumir que ha sido un error estrepitoso entregarle a las Comunidades Autónomas la competencia de Justicia, que acaba suponiendo, máxime si son ellas las investigadas, que se tarda en nombrar y ejecutar las periciales demasiado tiempo.

6) Las periciales “en compliance”: El Tribunal Supremo, en la célebre sentencia bisiesta de 29-II-2016, de pleno, nos acabó “colando” a las acusaciones, singularmente a la Fiscalía, la carga de la prueba de la falta de cumplimiento normativo por parte de la empresa. Encima, como ya se ha visto en el blog, no pocas Audiencias, encima de que se ha probado que no tenían los planes de cumplimiento normativo, han absuelto, demostrado su gran desconocimiento de la mecánica del 31 bis Cp y que por suerte ha recalcado la décima STS de personas jurídicas. Si no hay elementos del 31 bis 2 Cp (en caso de que el delito lo haya cometido un mando), o 31 bis 4 Cp (en caso de que el delito lo haya cometido el empleado), y se demuestre que el autor material ha cometido un delito de los de la lista tasada, en beneficio directo o indirecto de la PJ, la condena debería ser tendente a automática (de hecho, dicha STS va en esa línea; para que luego nieguen la vicarialidad de la culpabilidad de empresa…). En fin, la Fiscalía, o en su caso acusaciones particulares, no tenemos a día de hoy peritos que puedan probar dicho defecto organizativo. En mi concreto caso tengo empresas de todo tipo: sector textil, acero, inmobiliario, asegurador, etc. Simple y llanamente, no existe tiempo ni formación para que el Fiscal pueda afrontar eso y, por tanto, deben crearse bolsas de peritos para que puedan dar las explicaciones técnicas precisas en el acto del juicio (grado de implementación de una ISO o UNE, cumplimiento de los requisitos del 31 bis 5 Cp, etc.).

7) Judicatura: La judicatura está claro que no quiere abandonar la instrucción penal. Paraguay ha sido el último país de América en implementar la investigación penal por el Fiscal (igual que una infracción administrativa te la instruye una administración, que parece que estamos descubriendo la rueda o el fuego). En Europa, sólo España y Eslovaquia mantienen íntegramente la instrucción judicial (y Francia y Bélgica para algunos pocos delitos). Sin embargo, quieren instruir y no se acogen a fórmulas de especialización de juzgados, como ya se ha hecho con los mercantiles por ley o los de familia o cláusulas suelo. Ya no hablo de la formación de los órganos de enjuiciamiento, que también la tiene que haber, porque a un órgano que hace drogas, asesinatos, violaciones y lesiones en el 90 % de los casos, estas finuras muchas veces también les van grandes. En penal, la instrucción se torna clave, puesto que acopiar determinadas pruebas desde un comienzo te representa un cuadro muy distinto. Y no, no podemos seguir con la canción de que da igual instruir una alcoholemia que un fraude de subvenciones, o un delito contra los consumidores. Quien solo está acostumbrado a pintar a brochazos, puesto que no se necesita más para seguridades viales, hurtos, robos, peleas de beodos, etc., cuando tiene que pintar la Capilla Sixtina hace lo que el brazo y la cabeza ya tiene entrenado. La finura no viene de un día para otro.

8) Medios y formación policial: La Policía Judicial tiene, en mi opinión, dos problemas. El fundamental es la falta de personal especializado en delincuencia económica y la dependencia de las prioridades policiales, que no tienen por qué coincidir con las judiciales. Te están investigando una malversación y aparece una banda del este de Europa y te cogen hasta al último guardia, porque los alcaldes le dan más la tabarra al Delegado del Gobierno que una malversación que no le interesa a nadie, y tu causa se paraliza. Por otro lado, creo que debería haber cursos conjuntos de formación de la policía judicial con quien instruya.

9) Estatuto compliance officer y whistleblower: El nuevo 31 bis 2 Cp ha aclarado que el compliance officer, de cara a la eximente para la persona jurídica, debe ser interno. Sin embargo, nada más se ha dicho del alcance de sus obligaciones, responsabilidad, deber de denunciar incumplimientos que detecte, etc.

Por su parte, el whistleblower, o persona que usa el silbato traducido de aquella manera (porque “delator” es sumamente feo y denotan rasgos negativos para quien lo que hace es colaborar con la Administración de Justicia), es una figura esencial dentro de la configuración del derecho penal de la persona jurídica. Es necesario que quien acuda con pruebas de un fraude sea expresamente protegido de toda represalia, sea del sector público o privado. Existe una “proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes”, pero la mala noticia radica en que sólo está pensando en el sector público (arts. 1 y 3 de la misma).

10) Liberalización claramente regulada de las investigaciones internas:

La UNE 19601 recoge las denominadas investigaciones internas en los siguientes folios:

“F. 31-32:

8.8 Investigación de incumplimientos e irregularidades

La organización debe implementar procedimientos que: aseguren la investigación de todas las comunicaciones recibidas; requieran la adopción de medidas adecuadas y proporcionadas en caso de verificación de dichas comunicaciones; garanticen que se dispone de recursos con capacidad, autonomía e independencia para realizar las investigaciones pertinentes, y que todas áreas o funciones de la organización, si son requeridas, colaboran con ellos; garanticen que el órgano de compliance penal está oportunamente informado del estado y resultados de cada investigación; garanticen los derechos del denunciante y del denunciado.”

“F. 37: El órgano de compliance penal debe informar al órgano de gobierno  y a la alta dirección, o a una comisión o comité delegado de estos, a intervalos planificados o siempre que sea necesario, sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal, incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías.

La organización debe conservar información documentada como evidencia de los resultados de las revisiones realizadas por el órgano de compliance penal.”.

“F. 38: 9.4 Revisión por la alta dirección

Con base en información remitida por el órgano de compliance penal sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal, incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías, la alta dirección debe realizar, a intervalos planificados, una revisión del sistema de gestión de compliance penal de la organización.”.

Cuestiones que están muy bien, sinceramente lo digo, pero que dejan un punto importante en el aire: ¿quién y bajo qué cobertura legal llevará a cabo dichas investigaciones internas?

Debemos destacar lo siguiente:

Art. 10. 2 de la Ley 5/2014 de seguridad privada:

“2. Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos.”.

Si los detectives no pueden por imperativo legal llevar a cabo esas investigaciones ¿quién puede hacerlo?

Y es el punto final de la que fue mi intervención y donde más me explayé. Por de pronto, una defensa puede impugnar la licitud de una investigación interna, cuando haya conflicto de interés (pensemos en dos socios enfrentados), porque nadie está legitimado para llevarla a cabo. Recordemos que la UNE, por muy bien que esté, carece de fuerza vinculante para los tribunales.

Mientras la sanidad o la educación se han liberalizado, permitiendo que los usuarios puedan acceder a otros modelos, el de la investigación penal, a día de hoy, está absolutamente monopolizado por el Estado. Y, claro, eso genera ciertas fricciones: el

Estado es quien decide a qué investigación se le da prioridad o ninguna prioridad, se le

destinan muchos, pocos o ningún recurso para que avance la misma, etc. Mientras, la empresa, que puede ser ya penada, se encuentra con que existe un vacío legal en cuanto a quién y cómo se llevarán a cabo dichas investigaciones y de cara a la prueba de su especial cultura de cumplimiento, que le puede servir para obtener el sobreseimiento ya en instrucción, el poder acreditar o no dicha cultura de cumplimiento pasa, en muchos casos, por probar con una investigación interna quién fue el responsable y facilitarle la tarea a la Administración de Justicia. Los auditores tienen sus normas de funcionamiento; los detectives no pueden investigar delitos públicos, la inmensa mayoría de los que dan lugar a la responsabilidad penal. Y hay otro problema, aunque quisiera hacerlo y dispusiese de tiempo la Policía Judicial ¿tiene capacitación para llevar a cabo una investigación interna empresarial sin olvidar los factores que favorezcan a la empresa? Además, no toda investigación interna tiene que estar relacionada con la comisión de un ilícito penal.

En fin, creo que debería darse como conclusión: Los detectives, criminólogos, auditores y profesionales análogos deberían estar capacitados legalmente para llevar a cabo investigaciones internas, mediante un procedimiento claro, y asignándoles valor de testifical o pericial, sin perjuicio de que se establezcan los requisitos o controles concretos.

Este artículo fue publicado en su Blog Fraude Interno, el cual es un Blog creado con el objetivo de compartir conocimientos e inquietudes relacionados con el fraude interno, tanto con profesionales de la auditoria interna como con cualquier empresario o directivo que no disponga de un departamento de auditoria interna en su organización. Para mayor información debes visitar: https://fraudeinterno.wordpress.com/.

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